فصل: باب أجناس مال الدية وأسنان إبلها

 باب أجناس مال الدية وأسنان إبلها

1 - عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده‏:‏ ‏(‏أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى أن من قتل خطأ فديته مائة من الإبل ثلاثون بنت مخاض وثلاثون بنت لبون وثلاثون حقة وعشرة بني لبون ذكور‏)‏‏.‏

رواه الخمسة إلا الترمذي‏.‏

2 - وعن الحجاج بن أرطأة عن زيد بن جبير عن خشف بن مالك الطائي عن ابن مسعود قال‏:‏ ‏(‏قال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن مخاض ذكراً‏)‏‏.‏

رواه الخمسة‏.‏ وقال ابن ماجه‏:‏ في إسناده عن الحجاج حدثنا زيد بن جبير قال أبو حاتم الرازي‏:‏ الحجاج يدلس عن الضعفاء فإذا قال حدثنا فلان فلا يرتاب به‏.‏

الحديث الأول سكت عنه أبو داود وقال المنذري‏:‏ في إسناده عمرو بن شعيب وقد تقدم الكلام عليه ومن دون عمرو بن شعيب ثقات إلا محمد بن راشد المكحولي وقد وثقه أحمد وابن معين والنسائي وضعفه ابن حبان وأبو زرعة‏.‏ قال الخطابي‏:‏ هذا الحديث لا أعرف أحداً قال به من الفقهاء‏.‏

والحديث الثاني أخرجه أيضاً البزار والبيهقي والدارقطني وقال عشرون بنو لبون مكان قوله عشرون ابن مخاض‏.‏ رواه كذلك من طريق أبي عبيدة عن أبيه يعني عبد اللّه بن مسعود موقوفاً وقال هذا إسناد حسن‏.‏ وضعف الأول من أوجه عديدة وتعقبه البيهقي بأن الدارقطني وهم فيه والجواد قد يعثر‏.‏ قال‏:‏ وقد رأيته في جامع سفيان الثوري عن منصور عن إبراهيم عن عبد اللّه وعن ابن إسحاق عن علقمة عن عبد اللّه وعن عبد الرحمن بن مهدي عن يزيد بن هارون عن سليمان التيمي عن أبي مجلز عن أبي عبيدة عن عبد اللّه وعند الجميع بنو مخاض‏.‏

قال الحافظ‏:‏ وقدره يعني البيهقي على نفسه بنفسه فقال‏:‏ وقد رأيته في كتاب ابن خزيمة وهو إمام من رواية وكيع عن سفيان فقال بنو لبون كما قال الدارقطني فانتفى أن يكون الدارقطني عثر وقد تكلم الترمذي على حديث ابن مسعود المذكور فقال‏:‏ لا نعرفه مرفوعاً إلا من هذا الوجه وقد روي عن عبد اللّه موقوفاً وقال أبو بكر البزار‏:‏ وهذا الحديث لا نعلمه روي عن عبد اللّه مرفوعاً إلا بهذا الإسناد‏.‏ وذكر الخطابي أن خشف بن مالك مجهول لا يعرف إلا بهذا الحديث وعدل الشافعي عن القول به لهذه العلة ولأن فيه بني مخاض ولا مدخل لبني المخاض في شيء من أسنان الصدقات‏.‏

وقد روي عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم في قصة القسامة أنه ودى قتيل خيبر بمائة من إبل الصدقة وليس في أسنان الصدقة ابن مخاض وقال الدارقطني‏:‏ هذا حديث ضعيف غير ثابت عند أهل المعرفة بالحديث وبسط الكلام في ذلك‏.‏ وقال‏:‏ لا نعلمه رواه إلا خفش بن مالك عن ابن مسعود وهو رجل مجهول لم يرو عنه إلا زيد بن جبير ثم قال‏:‏ لا نعلم أحداً رواه عن زيد بن جبير إلا حجاج بن أرطأة وهو رجل مشهور بالتدليس وبأنه يحدث عمن لم يلقه ولم يسمع منه ثم ذكر أنه قد اختلف فيه على الحجاج بن أرطأة وقال البيهقي‏:‏ خشف بن مالك مجهول وقال الموصلي‏:‏ خشف بن مالك ليس بذاك وذكر له هذا الحديث‏.‏

قال المنذري بعد أن ذكر الخلاف فيه على الحجاج‏:‏ والحجاج غير محتج به وكذا قال البيهقي والصحيح أنه موقوف على عبد اللّه كما سلف - وقد اختلف العلماء - في دية الخطأ من الإبل بعد الاتفاق على أنها مائة فذهب الحسن البصري والشعبي والهادي والمؤيد باللّه وأبو طالب إلى أنها تكون أرباعاً ربعاً جذاعاً وربعاً حقاقاً وربعاً بنات لبون وربعاً بنات مخاض وقد قدمنا تفسير هذه الأسنان في كتاب الزكاة‏.‏ واستدلوا بحديث ذكره الأمير الحسين في الشفاء عن السائب ابن يزيد عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قال‏:‏ دية الإنسان خمس وعشرون جذعة وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون بنات لبون وخمس وعشرون بنات مخاض‏.‏

وقد أخرجه أبو داود موقوفاً على علي رضي اللّه عنه من طريق عاصم بن ضمرة قال في الخطأ أرباعاً فذكره وأخرجه أيضاً أبو داود عن ابن مسعود موقوفاً من طريق علقمة والأسود قالا‏:‏ قال عبد اللّه‏:‏ في الخطأ شبه العمد خمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وخمس وعشرون بنات لبون وخمس وعشرون بنات مخاض ولم أجد هذا مرفوعاً إلى النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم في كتاب حديثي فلينظر فيما ذكره صاحب الشفاء‏.‏ وذهب ابن مسعود والزهري وعكرمة والليث والثوري وعمر بن عبد العزيز وسليمان بن يسار ومالك والحنفية والشافعية إلى أن الدية تكون أخمساً خمساً جذاعاً وخمساً حقاقاً وخمساً بنات لبون وخمساً بنات مخاض وخمساً أبناء لبون‏.‏ وحكى صاحب البحر عن أبي حنيفة أن النوع الخامس يكون أبناء مخاض وهو موافق لحديث الباب عن ابن مسعود مرفوعاً والأول موافق للموقوف عن ابن مسعود كما ذكرنا وذهب عثمان بن عفان وزيد بن ثابت إلى أنها تكون ثلاثين جذعة وثلاثين حقة وعشرين ابن لبون وعشرين بنت مخاض وهذا الخلاف في دية الخطأ المحض وأما في دية العمد وشبهه فقد تقدم طرف من الخلاف في ذلك وسيأتي الكلام عليه قريباً إن شاء اللّه تعالى‏.‏

3 - وعن عطاء ابن أبي رباح‏:‏ ‏(‏أن رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى‏)‏ وفي رواية عن عطاء عن جابر قال‏:‏ ‏(‏فرض رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم في الدية على أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الشاء ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة‏)‏‏.‏

رواه أبو داود‏.‏

4 - وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال‏:‏ ‏(‏قضى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم أن من كان عقله في البقر على أهل البقر مائتي بقرة ومن كان عقله في الشاء ألفي شاة‏)‏‏.‏

رواه الخمسة إلا الترمذي‏.‏

حديث عطاء رواه أبو داود مسنداً بذكر جابر ومرسلاً وهو من رواية محمد ابن إسحاق عنه وقد عنعن وهو ضعيف إذا عنعن لما اشتهر عنه من التدليس فالمرسل فيه علتان الإرسال وكونه من طريقه والمسند أيضاً فيه علتان العلة الأولى كونه في إسناده محمد بن إسحاق المذكور والعلة الثانية كونه قال فيه ذكر عطاء عن جابر بن عبد اللّه ولم يسم من حدثه عن عطاء فهي رواية عن مجهول‏.‏ وحديث عمرو بن شعيب في إسناده محمد بن راشد الدمشقي المكحولي وقد تكلم فيه غير واحد ووثقه جماعة وهذا الذي ذكره المصنف ههنا بعض من الحديث وهو حديث طويل ساقه يجميعه أبو داود في سننه وقد استدل بحديثي الباب من قال أن الدية من الإبل مائة ومن البقر مائتان ومن الشاة ألفان ومن الحلل مائتان كل حلة إزار ورداء وقميص وسراويل وفيهما رد على من قال إن الأصل في الدية الإبل وبقية الأصناف مصالحة لا تقدير شرعي وقد قدمنا تفصيل الخلاف في ذلك في أول أبواب الديات ويدل على أن الدية من الذهب ألف دينار ما تقدم في حديث عمرو بن حزم بلفظ‏:‏ ‏(‏على أهل الذهب ألف دينار‏)‏ ويدل على أنها من الفضة اثنا عشر ألف درهم ما سيأتي قريباً وهو ما أخرجه أبو داود عن عكرمة عن ابن عباس أن رجلاً من بني عدي قتل فجعل النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم ديته اثني عشر ألفاً قال أبو داود رواه ابن عيينة عن عمرو عن عكرمة عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم لم يذكر عن ابن عباس‏.‏

وأخرجه الترمذي مرفوعاً ومرسلاً وأرسله النسائي ورواه ابن ماجه مرفوعاً قال الترمذي‏:‏ ولا نعلم أحداً يذكر في هذا الحديث عن ابن عباس غير محمد ابن مسلم انتهى‏.‏ ومحمد بن مسلم هذا هو الطائفي‏.‏ وقد أخرج له البخاري في المتابعات ومسلم في الاستشهاد ووثقه يحيى بن معين‏.‏ وقال مرة‏:‏ إذا حدث من حفظه يخطئ وإذا حدث من كتابه فليس به بأس وضعفه الإمام أحمد وقد أخرجه النسائي عن محمد بن ميمون عن ابن عيينة وقال فيه‏:‏ سمعناه مرة يقول عن ابن عباس وأخرجه الدارقطني في سننه عن أبي محمد بن صاعد وقال فيه عن ابن عباس‏.‏

وقال الدارقطني‏:‏ قال ابن ميمون وإنما قال لنا فيه عن ابن عباس مرة واحدة وأكثر ذلك كان يقول عن عكرمة عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم وذكره البيهقي من حديث الطائفي موصولاً وقال رواه أيضاً سفيان عن عمرو بن دينار موصولاً ومحمد بن ميمون المذكور هو أبو عبد اللّه المكي الخياط روى عن ابن عيينة وغيره قال النسائي‏:‏ صالح‏.‏ وقال أبو حاتم الرازي‏:‏ كان أمياً مغفلاً ذكر لي منه أنه روى عن أبي سعيد مولى بني هاشم عن شعبة حديثاً باطلاً وما يبعد أن يكون وضع للشيخ فإنه كان أمياً‏.‏

وقال في الخلاصة‏:‏ وثقه ابن حبان ويعارض هذا الحديث ما أخرجه أبو داود من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال‏:‏ كانت قيمة الدية على عهد رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم ثمانمائة دينار أو ثمانية آلاف درهم ودية أهل الكتاب على النصف من دية المسلمين قال‏:‏ فكان ذلك كذلك حتى استخلف عمر فقام خطيباً فقال‏:‏ إلا أن الإبل قد غلت قال‏:‏ ففرضها عمر على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثني عشر ألفاً وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الشاة ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة وترك دية أهل الذمة لم يرفعها فيما رفع من الدية‏.‏ ولا يخفى أن حديث ابن عباس فيه إثبات أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم فرضها اثني عشر ألفاً وهو مثبت فيقدم على النافي كما تقرر في الأصول وكثرة طرقه تشهد لصحته والرفع زيادة إذا وقعت من طريق ثقة تعين الأخذ بها‏.‏

5 - وعن عقبة بن أوس‏:‏ ‏(‏عن رجل من أصحاب النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم خطب يوم فتح مكة فقال‏:‏ ألا وإن قتيل خطأ العمد بالسوط والعصا والحجر دية مغلظة مائة من الإبل منها أربعون من ثنية إلى بازل عامها كلهن خلفة‏)‏‏.‏

رواه الخمسة إلا الترمذي‏.‏

6 - وعن عكرمة عن ابن عباس‏:‏ ‏(‏أن رجلاً قتل فجعل النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم ديته اثني عشر ألفاً‏)‏‏.‏

رواه الخمسة إلا أحمد وروي ذلك عن عكرمة عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم مرسلاً وهو أصح وأشهر‏.‏

الحديث الأول أخرجه أيضاً البخاري في تاريخه الكبير وساق اختلاف الرواة فيه وأخرجه أيضاً الدارقطني وساق أيضاً الاختلاف ويشهد له ما أخرجه أبو داود عقبه من حديث ابن عمر بنحوه وقد قدمنا ما يشهد لذلك أيضاً في باب ما جاء في شبه العمد‏.‏

والحديث الثاني قد تقدم الكلام عليه وعلى فقهه في شرح الحديث الذي قبل حديث عقبة بن أوس المذكور وتقدم أيضاً الخلاف في شبه العمد وأن القتل ينقسم إلى عمد وشبه عمد وخطأ في باب ما جاء في شبه العمد مستوفى‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏خلفة‏)‏ بفتح الخاء المعجمة وكسر اللام بعدها فاء وهي الحامل وتجمع على خلفات وخلائف‏.‏

وقد ذهب الشافعي إلى تغليظ الدية أيضاً على من قتل في الحرم أو قتل محرماً أو في الأشهر الحرم قال‏:‏ لأن الصحابة رضي اللّه عنهم غلظوا في هذه الأحوال وإن اختلفوا في كيفية التغليظ ولم ينكر ذلك أحد من الصحابة فكان إجماعاً ومن جملة من ذهب إلى التغليظ من السلف على ما حكاه في البحر عمر وعثمان وابن عباس والزهري وقتادة وداود وابن المسيب وعطاء وجابر بن زيد ومجاهد وسليمان بن يسار والنخعي والأوزاعي وأحمد وإسحاق وغيرهم‏.‏

وقد أخرج البيهقي من طريق مجاهد عن عمر أنه قضى فيمن قتل في الحرم أو في الشهر الحرام أو وهو محرم بالدية وثلث الدية وهو منقطع وفي إسناده ليث بن أبي سليم وهو ضعيف‏.‏

قال البيهقي‏:‏ وروي عن عكرمة عن عمر بن الخطاب ما يدل على التغليظ في الشهر الحرام‏.‏

وقال ابن المنذر‏:‏ روينا عن عمر بن الخطاب أنه قال من قتل في الحرم أو قتل محرماً أو قتل في الشهر الحرام فعليه الدية وثلث الدية وروى الشافعي والبيهقي عن عمر أيضاً من طريق ابن أبي نجيح عن أبيه أن رجلاً أوطأ امرأة بمكة فقتلها فقضى فيها بثمانية آلاف درهم دية وثلث‏.‏

وروى البيهقي وابن حزم عن ابن عباس من طريق نافع بن جبير عنه قال يزاد في دية المقتول في الأشهر الحرم أربعة آلاف وفي دية المقتول في الحرم أربعة آلاف‏.‏

وروى ابن حزم عنه‏:‏ ‏(‏أن رجلاً قتل في البلد الحرام في الشهر الحرام فقال ابن عباس‏:‏ ديته اثنا عشر ألفاً وللشهر الحرام والبلد الحرام أربعة آلاف‏)‏ وذهبت العترة وأبو حنيفة إلى عدم التغليظ في جميع ما سلف إلا في شبه العمد فإن أبا حنيفة يغلظ فيه‏.‏

 باب العاقلة وما تحمله

1 - صح عنه عليه السلام‏:‏ ‏(‏أنه قضى بدية المرأة المقتولة ودية جنينها على عصبة القاتلة‏)‏ وروى جابر قال‏:‏ ‏(‏كتب رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم على كل بطن عقولة ثم كتب أنه لا يحل أن يتوالى مولي رجل مسلم بغير إذنه‏)‏‏.‏

رواه أحمد ومسلم والنسائي‏.‏

2 - وعن عبادة‏:‏ ‏(‏أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى في الجنين المقتول بغرة عبد أو أمة قال‏:‏ فورثها بعلها وبنوها قال‏:‏ وكان من امرأتيه كلتيهما ولد فقال أبو القاتلة المقضي عليه‏:‏ يا رسول اللّه كيف أغرم من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل فمثل ذلك بطل فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ هذا من الكهان‏)‏‏.‏

رواه عبد اللّه بن أحمد في المسند‏.‏

3 - وعن جابر‏:‏ ‏(‏أن امرأتين من هذيل قتلت إحداهما الأخرى ولكل واحدة منهما زوج وولد فجعل رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم دية المقتولة على عاقلة القاتلة وبرأ زوجها وولدها قال‏:‏ فقال عاقلة المقتولة‏:‏ ميراثها لنا فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ لا ميراثها لزوجها وولدها‏)‏‏.‏

رواه أبو داود وهو حجة في أن ابن المرأة ليس من عاقلتها‏.‏

الحديث الأول الذي أشار إليه المصنف بقوله صح عنه أنه قضى الخ قد تقدم في باب دية الجنين‏.‏

وحديث عبادة قد تقدم ما يشهد له في باب دية الجنين أيضاً‏.‏

وحديث جابر أخرجه أيضاً ابن ماجه وصححه النووي في الروضة وفي إسناده مجالد وهو ضعيف لا يحتج بما انفرد به ففي تصحيحه ما فيه‏.‏

وقد تكلم جماعة من الأئمة في مجالد بن سعيد وقد اختلفت الأحاديث ففي بعضها ما يدل على أن لكل واحدة من المرأتين المقتتلتين زوجاً غير زوج الأخرى كما في حديث جابر المذكور في الباب وكما في حديث أبي هريرة عند الشيخين بلفظ‏:‏ ‏(‏أن امرأتين من هذيل اقتتلتا ولكل واحدة منهما زوج فبرأ الزوج والولد ثم ماتت القاتلة فجعل النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم ميراثها لبنيها والعقل على العصبة‏)‏‏.‏

وفي بعض الأحاديث ما يدل على أن المرأتين المقتتلتين زوجهما واحد كما في حديث الباب وكما أخرجه الطبراني من طريق أبي المليح عن أسامة بن عمر الهذلي عن أبيه قال‏:‏ كان فينا رجل يقال له حمل بن مالك له امرأتان إحداهما هذلية والأخرى عامرية فضربت الهذلية بطن العامرية وأخرجه الحارث من طريق أبي المليح فأرسله لم يقل عن أبيه ولفظه‏:‏ ‏(‏أن حمل بن النابغة كان له امرأتان مليكة وامرأة منا يقال لها أم عفيف بنت مسروح تحت حمل بن النابغة فضربت أم عفيف مليكة‏)‏ وفي رواية لابن عباس عند أبي داود إحداهما مليكة والأخرى أم عطيف‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏باب العاقلة‏)‏ بكسر القاف جمع عاقل وهو دافع الدية وسميت الدية عقلاً تسمية بالمصدر لأن الإبل كانت تعقل بفناء ولي المقتول ثم كثر الاستعمال حتى أطلق العقل على الدية ولو لم تكن إبلاً وعاقلة الرجل قراباته من قبل الأب وهم عصبته وهم الذين كانوا يعقلون الإبل على باب ولي المقتول وتحميل العاقلة الدية ثابت بالسنة وهو إجماع أهل العلم كما حكاه في الفتح وتضمين العاقلة مخالف لظاهر قوله تعالى ‏{‏ولا تزر وازرة وزر أخرى‏}‏ فتكون الأحاديث بتضمين العاقلة مخصصة لعموم الآية لما في ذلك من المصلحة لأن القاتل لو أخذ بالدية لأوشك أن تأتي على جميع ماله لأن تتابع الخطأ لا يؤمن ولو ترك بغير تغريم لأهدر دم المقتول‏.‏ وعاقلة الرجل عشيرته فيبدأ بفخذه الأدنى فإن عجزوا ضم إليهم الأقرب فالأقرب المكلف الذكر الحر من عصبة النسب ثم من بيت المال‏.‏

وقال الناصر‏:‏ إنها تجب على العصبة ثم السبب ثم أهل الديوان يعني جند السلطان وقال أبو حنيفة‏:‏ إنها تجب على أهل الديوان ولا شيء على الورثة لأن عمر جعلها على أهل الديوان دون أهل الميراث ولم ينكر هكذا في البحر ولا يخفى ما في ذلك من المخالفة للأحاديث الصحيحة‏.‏

وقد حكي عن الأعصم وابن علية وأكثر الخوارج أن الدية الخطأ في مال القاتل ولا تلزم العاقلة‏.‏ وحكي عن علقمة وابن أبي ليلى وابن شبرمة والبتي وأبي ثور أن الذي يلزم العاقلة هو الخطأ المحض وعمد الخطأ في مال القاتل‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏على كل بطن عقولة‏)‏ بضم العين المهملة والقياس في مصدر عقل أن يأتي على العقل أو العقول وإنما دخلت الهاء لإفادة المرة الواحدة‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏لا يحل أن يتوالى مولى رجل‏)‏ الخ فيه تحريم أن يتولى موالي رجل مولى رجل آخر وليس المراد بقوله بغير إذنه أنه يجوز ذلك مع الإذن بل المراد التأكيد كقوله تعالى ‏{‏لا تأكلوا الربا أضعافاً مضاعفة‏}‏‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏قضى في الجنين المقتول بغرة‏)‏ الخ قد تقدم تفسير الجنين والغرة وما يتعلق بهما في باب دية الجنين‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏وبرأ زوجها وولدها‏)‏ فيه دليل على أن الزوج والولد ليسا من العاقلة وإليه ذهب مالك والشافعي وذهبت العترة إلى أن الولد من جملة العاقلة وقد تقدم كلام في ذلك‏.‏

4 - وعن عمران بن حصين‏:‏ ‏(‏أن غلاماً لأناس فقراء قطع أذن غلام لأناس أغنياء فأتى أهله إلى النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم فقالوا يا نبي اللّه إنّا أناس فقراء فلم يجعل عليه شيئاً‏)‏‏.‏

رواه أحمد وأبو داود والنسائي‏.‏ وفقهه أن ما تحمله العاقلة يسقط عنهم بفقرهم ولا يرجع على القاتل‏.‏

الحديث أخرجه أيضاً ابن ماجه وصحح الحافظ إسناده وهو عند أبي داود من رواية أحمد بن حنبل عن معاذ بن هشام عن أبيه عن قتادة عن أبي نضرة عن عمران بن حصين وهذا إسناد صحيح - وفي الحديث - دليل على أن الفقير لا يضمن أرش ما جناه ولا يضمن عاقلته أيضاً ذلك‏.‏

قال البيهقي‏:‏ إن كان المراد فيه الغلام المملوك فإجماع أهل العلم على أن جناية العبد في رقبته وقد حمله الخطابي على أن الجاني كان حراً وكانت الجناية خطأ وكانت عاقلته فقراء فلم يجعل عليهم شيئاً إما لفقرهم وإما لأنهم لا يعقلون الجناية الواقعة من العبد على العبد على فرض أن الجاني كان عبداً وقد يكون الجاني غلاماً حراً وكانت الجناية عمداً فلم يجعل أرشها على عاقلته وكان فقيراً فلم يجعل في الحال عليه شيئاً أو رآه على عاقلته فوجدهم فقراء فلم يجعل عليهم شيئاً لفقرهم ولا عليه لكون جنايته في حكم الخطأ هذا معنى كلام الخطابي وقد ذهب أكثر العترة إلى أن جناية الخطأ تلزم العاقلة وإن كانوا فقراء قالوا إذا شرعت لحقن دم الخاطئ فعم الوجوب وقال الشافعي لا تلزم الفقير وقال أبو حنيفة إذا كان له حرفة وعمل وقد ذهب الشافعي في أحد قوليه إلى أن عمد الصغير تلزم الفقير في ماله وكذلك المجنون ولا يلزم العاقلة‏.‏ وذهبت العترة وأبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه إلى أن عمد الصبي والمجنون على عاقلتهما واستدل لهم في البحر بما روي عن علي عليه السلام أنه قال لا عمد للصبيان والمجانين قال وهو توقيف أو اجتهاد اشتهر ولم ينكر ولا بد من تأويل لفظ الغلام بما سلف لما تقدم من الإجماع وسيأتي أيضاً حديث أن العاقلة لا تعقل جناية العبد‏.‏

5 - وعن عمرو بن الأحوص‏:‏ ‏(‏أنه شهد حجة الوداع مع رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ لا يجني جان إلا على نفسه لا يجني والد على ولده ولا مولود على والده‏)‏‏.‏

رواه أحمد وابن ماجه والترمذي وصححه‏.‏

6 - وعن الخشخاش العنبري قال‏:‏ ‏(‏أتيت النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم ومعي ابن لي فقال‏:‏ ابنك هذا فقلت‏:‏ نعم قال‏:‏ لا يجني عليك ولا تجني عليه‏)‏‏.‏

رواه أحمد وابن ماجه‏.‏

7 - وعن أبي رمثة قال‏:‏ ‏(‏خرجت مع أبي حتى أتيت رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فرأيت برأسه ردع حناء وقال لأبي‏:‏ هذا ابنك قال‏:‏ نعم قال‏:‏ أما إنه لا يجني عليك ولا تجني عليه وقرأ رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم ‏{‏ولا تزر وازرة وزر أخرى‏}‏‏)‏

رواه أحمد وأبو داود‏.‏

8 - وعن ابن مسعود قال‏:‏ ‏(‏قال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ لا يؤخذ الرجل بجريرة أبيه ولا بجريرة أخيه‏)‏‏.‏

رواه النسائي‏.‏

9 - وعن رجل من بني يربوع قال‏:‏ ‏(‏أتينا رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم وهو يكلم الناس فقام إليه الناس فقالوا‏:‏ يا رسول اللّه هؤلاء بنو فلان الذين قتلوا فلاناً فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ لا تجن نفس على نفس‏)‏‏.‏

رواه أحمد والنسائي‏.‏

حديث عمرو بن الأحوص أخرجه أيضاً أبو داود كما روى ذلك عنه صاحب التلخيص ورجال إسناده ثقات إلا سليمان بن عمرو بن الأحوص وهو مقبول‏.‏

وحديث الخشخاش أورده في التلخيص وسكت عنه وله طرق رجال أسانيدها ثقات وروى نحوه الطبراني مرسلاً بإسناد رجاله ثقات‏.‏

وحديث أبي رمثة أخرجه أيضاً النسائي والترمذي وحسنه وصححه ابن خزيمة وابن الجارود والحاكم‏.‏ قال الحافظ‏:‏ وأخرج نحوه أحمد والنسائي من رواية ثعلبة بن زهدم‏.‏ وللنسائي وابن ماجه وابن حبان من رواية طارق المحاربي‏.‏ ولابن ماجه من رواية أسامة بن شريك انتهى‏.‏

وحديث ابن مسعود أخرجه أيضاً البزار ورجاله رجال الصحيح‏.‏

وحديث الرجل من بني يربوع رجال أحمد رجال الصحيح‏.‏

وأحاديث الباب يشهد بعضها لبعض ويقوي بعضها بعضاً والثلاثة الأحاديث الأولى تدل على أنه لا يضمن الولد من جناية أبيه شيئاً ولا يضمن الوالد من جناية ابنه شيئاً أما عدم ضمان الولد فهو مخصوص من ضمان العاقلة بما سلف من حديث جابر‏.‏

وأما الأب فقد استدل بهذه الأحاديث على أنه لا يضمن جناية ابنه كما أن الابن لا يضمن جناية الأب وإلى ذلك ذهب مالك والشافعي في الابن والأب كما تقدم وجعلا هذه الأحاديث مخصصة لعموم الأحاديث القاضية بضمان العاقلة على العموم فلا يكون الأب والابن من العاقلة التي تضمن الجناية الواقعة على جهة الخطأ وخالفتهما في ذلك العترة كما سلف ويمكن الاستدلال لهم بأن هذه الأحاديث قاضية بعدم ضمان الابن لجناية الأب والأب لجناية الابن سواء كانت عمداً أو خطأ فتكون مخصصة بالأحاديث القاضية بضمان العاقلة وهذا وإن سلم فلا يتم باعتبار الابن لأنه خرج من عموم العاقلة بما تقدم من حديث جابر من أنه صلى اللّه عليه وآله وسلم جعل دية المقتول على عاقلة القاتلة وبرأ زوجها وولدها – والحاصل - أنه قد تعارض ههنا عمومان لأن الأحاديث القاضية بضمان العاقلة هي أعم من الأب وغيره من الأقارب كما سلف والأحاديث المذكورة هي أعم من جناية العمد والخطأ وقد قيل إن ما تحمله العاقلة في جناية الخطأ والقسامة ليس من تحمل عقوبة الجناية وإنما هو من باب النصرة والمعاضدة فيما بين الأقارب فلا معارضة بين هذه الأحاديث وأحاديث ضمان العاقلة وقد تقدم في باب دية الجنين من حديث ابن عباس‏:‏ ‏(‏أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قال لأبي القاتلة أَدِّ في الصبي غرة‏)‏ وجعله المصنف دليلاً على أن الأب من العاقلة كما سلف‏.‏

وأما حديث ابن مسعود وحديث الرجل الذي من بني يربوع فهما يدلان على أنه لا يؤاخذ أحد بذنب أحد في عقوبة ولا ضمان ولكنهما مخصصان بأحاديث ضمان العاقلة المتقدمة لأنهما أعم مطلقاً كما خصص بها العموم قوله تعالى ‏{‏ولا تزر وازرة وزر أخرى‏}‏ وقد قدمنا أن ضمان العاقلة لجناية الخطأ مجمع عليه على ما حكاه صاحب الفتح وقد حمل المصنف رحمه اللّه هذه العمومات على جناية العمد كما سيأتي‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏وعن الخشخاش‏)‏ بخاءين معجمتين مفتوحتين وشينين معجمتين الأولى ساكنة‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏عن أبي رمثة‏)‏ بكسر الراء المهملة وبعدها ميم ساكنة وثاء مثلثة وتاء تأنيث واسمه رفاعة بن يثربي بفتح التحتية بعدها مثلثة ساكنة ثم راء مكسورة ثم باء موحدة ثم ياء النسبة وفي اسمه اختلاف كثير‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏ردع‏)‏ بفتح الراء وسكون الدال المهملة بعدها عين مهملة وهو لطخ من زعفران أو دم أو حناء أو طيب أو غير ذلك وهو هنا من حناء كما وقع مبيناً في الرواية‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏بجريرة أبيه‏)‏ بجيم فراء فتحتية فراء فهاء تأنيث قال في القاموس‏:‏ والجريرة الذنب والجناية‏.‏

10 - وعن عمر قال‏:‏ ‏(‏العمد والعبد والصلح والاعتراف لا تعقله العاقلة‏)‏‏.‏

رواه الدارقطني وحكى أحمد عن ابن عباس مثله‏.‏

وقال الزهري‏:‏ مضت السنة أن العاقلة لا تحمل شيئاً من دية العمد إلا أن يشاؤوا رواه عنه مالك في الموطأ‏.‏ وعلى هذا وأمثاله تحمل العمومات المذكورة‏.‏

أثر عمر أخرجه أيضاً البيهقي قال الحافظ‏:‏ وهو منقطع وفي إسناده عبد الملك بن حسين وهو ضعيف قال البيهقي‏:‏ والمحفوظ أنه عن عامر الشعبي من قوله‏.‏

وأثر ابن عباس أخرجه أيضاً البيهقي ولفظه‏:‏ ‏(‏لا تحمل العاقلة عمداً ولا صلحاً ولا اعترافاً ولا ما جنى الملوك‏)‏‏.‏

وقول الزهري روى معناه البيهقي عن أبي الزناد عن الفقهاء من أهل المدينة‏.‏

وفي الباب عن عبادة بن الصامت عند الدارقطني والطبراني‏:‏ ‏(‏أن رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم قال‏:‏ لا تجعلوا على العاقلة من دية المعترف شيئاً‏)‏ وفي إسناده محمد بن سعيد المصلوب وهو كذاب‏.‏ وفيه أيضاً الحارث بن نبهان وهو منكر الحديث‏.‏

وقد تمسك بما في الباب من قال إن العاقلة لا تعقل العمد ولا العبد ولا الصلح ولا الاعتراف وقد اختلف في المجني عليه إذا كان عبداً فذهب الحكم وحماد والعترة وأبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه إلى أن العاقلة تحمل العبد كالحر‏.‏ وذهب مالك والليث وأحمد وإسحاق وأبو ثور إلى أنها لا تحمله وقد أجيب عن قول عمر مع كونه مما لا يحتج به لكون أقوال الصحابة لا تكون حجة إلا إذا أجمعوا أن المراد أن العاقلة لا تعقل الجناية الواقعة من العبد على غيره كما يدل على ذلك قول ابن عباس الذي ذكرناه بلفظ‏:‏ ‏(‏ولا ما جنى المملوك‏)‏‏.‏

والحاصل أنه لم يكن في الباب ما ينبغي إثبات الأحكام الشرعية بمثله فالمتوجه الرجوع إلى الأحاديث القاضية بضمان العاقلة مطلقاً لجناية الخطأ ولا يخرج عن ذلك إلا ما كان عمداً وظاهره عدم الفرق بين كون الجناية الواقعة على جهة العمد من الرجل على غيره أو على نفسه وإليه ذهبت العترة والحنفية والشافعية وذهب الأوزاعي وأحمد وإسحاق إلى أن جناية العمد على نفس الجاني مضمونة على عاقلته واعلم أنه قد وقع الإجماع على أن دية الخطأ مؤجلة على العاقلة ولكن اختلفوا في مقدار الأجل فذهب الأكثر إلى أن الأجل ثلاث سنين‏.‏ وقال ربيعة إلى خمس وحكى في البحر عن بعض الناس بعد حكايته للإجماع السابق أنها تكون حالة إذ لم يرو عنه صلى اللّه عليه وآله وسلم تأجيلها‏.‏ قال في البحر قلنا روي عن علي رضي اللّه عنه أنه قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين وقاله عمر وابن عباس ولم ينكرا انتهى‏.‏

قال الشافعي في المختصر‏:‏ لا أعلم مخالفاً أن رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين قال الرافعي‏:‏ تكلم أصحابنا في ورود الخبر بذلك فمنهم من قال ورد ونسبه إلى رواية علي عليه السلام ومنهم من قال ورد أنه صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى بالدية على العاقلة وأما التأجيل فلم يرد به الخبر وأخذ ذلك من إجماع الصحابة‏.‏

وقال ابن المنذر‏:‏ ما ذكره الشافعي لا نعرفه أصلاً من كتاب ولا سنة وقد سئل عن ذلك أحمد بن حنبل فقال لا نعرف فيه شيئاً فقيل أن أبا عبد اللّه يعني الشافعي رواه عن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم فقال لعله سمعه من ذلك المدني فإنه كان حسن الظن به يعني إبراهيم بن أبي يحيى وتعقبه ابن الرفعة بأن من عرف حجة على من لم يعرف‏.‏

وروى البيهقي من طريق ابن لهيعة عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال‏:‏ من السنة أن تنجم الدية في ثلاث سنين وقد وافق الشافعي على نقل الإجماع الترمذي في جامعه وابن المنذر فحكى كل واحد منهما الإجماع‏.‏

وقد روى التأجيل ثلاث سنين ابن أبي شيبة وعبد الرزاق والبيهقي عن عمر وهو منقطع لأنه من رواية الشعبي عنه‏.‏ ورواه عبد الرزاق أيضاً عن ابن جريج عن أبي وائل قال‏:‏ إن عمر بن الخطاب جعل الدية الكاملة في ثلاث سنين وجعل نصف الدية في سنتين وما دون النصف في سنة وروى البيهقي التأجيل المذكور عن أمير المؤمنين علي رضوان اللّه تعالى عليه وهو منقطع وفي إسناده ابن لهيعة ‏.‏

 كتاب الحدود

 باب ما جاء في رجم الزاني المحصن وجلد البكر وتغريبها

1 - عن أبي هريرة وزيد بن خالد أنهما قالا‏:‏ ‏(‏أن رجلاً من الأعراب أتى رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فقال‏:‏ يا رسول اللّه أنشدك اللّه إلا قضيت لي بكتاب اللّه وقال الخصم الآخر وهو أفقه منه‏:‏ نعم فاقض بيننا بكتاب اللّه وائذن لي فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ قل‏.‏ قال‏:‏ إن ابني كان عسيفاً على هذا فزنى بامرأته وإني أخبرت أن على ابني الرجم فافتديت منه شاة ووليدة فسألت أهل العلم فأخبروني أن على ابني جلد مائة وتغريب عام وأن على امرأة هذا الرجم فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب اللّه الوليدة والغنم رد وعلى ابنك جلد مائة وتغريب عام واغد يا أنيس لرجل من أسلم إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها قال‏:‏ فغدا عليها فاعترفت فأمر بها رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فرجمت‏)‏‏.‏

رواه الجماعة‏.‏

قال مالك‏:‏ العسيف الأجير ويحتج به من يثبت الزنا بالإقرار مرة ومن يقتصر على الرجم‏.‏

2 - وعن أبي هريرة‏:‏ ‏(‏أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى فيمن زنى ولم يحصن بنفي عام وإقامة الحد عليه‏)‏‏.‏

3 - وعن الشعبي‏:‏ ‏(‏أن علياً رضي اللّه عنه حين رجم المرأة ضربها يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة وقال‏:‏ جلدتها بكتاب اللّه ورجمتها بسنة رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏)‏‏.‏

رواهما أحمد والبخاري‏.‏

4 - وعن عبادة بن الصامت قال‏:‏ ‏(‏قال رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ خذوا عني خذوا عني قد جعل اللّه لهن سبيلاً البكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة والثيب بالثيب جلد مائة والرجم‏)‏‏.‏

رواه الجماعة إلا البخاري والنسائي‏.‏

5 - وعن جابر بن عبد اللّه‏:‏ ‏(‏أن رجلاً زنى بامرأة فأمر به النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم فجلد الحد ثم أخبر أنه محصن فأمر به فرجم‏)‏‏.‏

رواه أبو داود‏.‏

6 - وعن جابر بن سمرة‏:‏ ‏(‏أن رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم رجم ماعز بن مالك ولم يذكر جلداً‏)‏‏.‏

رواه أحمد ‏.‏

حديث جابر بن عبد اللّه سكت عنه أبو داود والمنذري وقد قدمنا في أول الكتاب أن ما سكتا عنه فهو صالح للاحتجاج به وقد أخرجه أبو داود عنه من طريقين ورجال إسناده رجال الصحيح‏.‏ وأخرجه أيضاً النسائي‏.‏

وحديث جابر بن سمرة أخرجه أيضاً البيهقي وأورده الحافظ في التلخيص ولم يتكلم عليه‏.‏ وقد أخرجه أيضاً البزار قال في مجمع الزوائد‏:‏ في إسناده صفوان بن المغلس لم أعرفه وبقية إسناده ثقات‏.‏ وحديثه أصله في الصحيح وسيأتي‏.‏

قوله‏:‏ - كتاب الحدود - الحد لغة المنع ومنه سمي البواب حداداً وسميت عقوبات المعاصي حدوداً لأنها تمنع العاصي من العود إلى تلك المعصية التي حد لأجلها في الغالب‏.‏ وأصل الحد الشيء الحاجز بين الشيئين ويقال على ما ميز الشيء عن غيره ومنه حدود الدار والأرض ويطلق الحد أيضاً على نفس المعصية ومنه ‏{‏تلك حدود اللّه فلا تقربوها‏}‏‏.‏ وفي الشرع عقوبة مقدرة لأجل حق اللّه فيخرج التعزير لعدم تقديره والقصاص لأنه حق لآدمي‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏أنشدك اللّه‏)‏ بفتح الهمزة وسكون النون وضم المعجمة أي أذكرك اللّه‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏إلا قضيت لي بكتاب اللّه‏)‏ أي لا أسألك إلا القضاء بكتاب اللّه فالفعل مؤول بالمصدر للضرورة أو بتقدير حرف المصدر فيكون الاستثناء مفرغاً‏.‏ والمراد بكتاب اللّه ما حكم اللّه على عباده سواء كان من القرآن أو على لسان الرسول صلى اللّه عليه وآله وسلم وقيل المراد به القرآن فقط‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏وهو أفقه منه‏)‏ لعل الراوي عرف ذلك قبل الواقعة أو استدل بما وقع منه في هذه القضية على أنه أفقه من صاحبه‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏قال إن ابني هذا‏)‏ الخ القائل هو الآخر الذي وصفه الراوي بأنه أفقه كما يشعر بذلك السياق‏.‏ وقال الكرماني‏:‏ إن القائل هو الأول ويدل على ذلك ما وقع في كتاب الصلح من صحيح البخاري بلفظ‏:‏ ‏(‏فقال الأعرابي إن ابني‏)‏ بعد قوله في الحديث‏:‏ ‏(‏جاء أعرابي‏)‏ قال الحافظ‏:‏ والمحفوظ ما في سائر الطرق‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏عسيفاً على هذا‏)‏ بفتح العين المهملة وكسر السين المهملة أيضاً وتحتية وفاء كالأجير وزناً ومعنىً وقد وقع تفسير ذلك في صحيح البخاري مدرجاً كما أشار إليه المصنف ووقع في رواية للنسائي بلفظ‏:‏ ‏(‏كان ابني أجيراً لامرأته‏)‏ ويطلق العسيف على السائل والعبد والخادم‏.‏ والعسف في أصل اللغة الجور وسمي الأجير بذلك لأن المستأجر يعسفه على العمل أي يجور عليه‏.‏ ومعنى قوله على قوله هذا عند هذا‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏وإني أخبرت‏)‏ على البناء للمجهول‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏جلد مائة‏)‏ بالإضافة في رواية الأكثرين وقرئ بتنوين جلد ونصب مائة‏.‏

قال الحافظ‏:‏ ولم يثبت رواية‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏والغنم رد‏)‏ أي مردود‏.‏ وقد استدل بذلك على عدم حل الأموال المأخوذة في الصلح مع عدم طيبة النفس‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏وعلى ابنك جلد مائة‏)‏ حكمه صلى اللّه عليه وآله وسلم بالجلد من دون سؤال عن الإحصان يشعر بأنه عالم بذلك من قبل‏.‏ ووقع في رواية بلفظ‏:‏ ‏(‏وابني لم يحصن‏)‏‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏يا أنيس‏)‏ بضم الهمزة بعدها نون ثم تحتية ثم سين مهملة مصغراً‏.‏ قال ابن عبد البر‏:‏ هو ابن الضحاك الأسلمي وقيل ابن مرشد‏.‏ وقال ابن السكن في كتاب الصحابة‏:‏ لم أدر من هو ولا ذكر إلا في هذا الحديث‏.‏ وغلط بعضهم فقال‏:‏ إنه أنس بن مالك وليس الأمر كذلك فإن أنس بن مالك أنصاري وهذا أسلمي كما وقع التصريح بذلك في حديث الباب‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏فإن اعترفت فارجمها‏)‏ فيه دليل لمن قال إنه يكفي الإقرار مرة واحدة وسيأتي الخلاف في ذلك وبيان ما هو الحق‏.‏ وقد استشكل بعثه صلى اللّه عليه وآله وسلم إلى المرأة مع أمره لمن أتى الفاحشة بالستر وأجيب بأن بعثه رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم إليها لم يكن لأجل إثبات الحد عليها بل لأنها لما قذفت بالزنا بعث إليها لتنكر فتطالب بحد القذف أو تقر بالزنا فيسقط حد القذف‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏فأمر بها رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فرجمت‏)‏ في رواية الأكثرين‏:‏ ‏(‏فاعترفت فرجمها‏)‏‏.‏ وفي رواية مختصرة‏:‏ ‏(‏فغدا عليها فرجمها‏)‏ وفي رواية‏:‏ ‏(‏وأما امرأة هذا فترجم‏)‏ والرواية المذكورة في الباب أتم من سائر الروايات لإشعارها بأن أنيساً أعاد جوابها على رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم فأمر بها فرجمها‏.‏

قال الحافظ‏:‏ والذي يظهر أن أنيساً لما اعترفت أعلم النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم مبالغة في الاستثبات مع كونه كان علق له رجمها على اعترافها ولكنه لا بد من أن يقال أن أنيساً أعلم النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم ومعه غيره ممن يصح أن يثبت بشهادة حد الزنا لكنه اختصر ذلك في الرواية وإن كان قد استدل به البعض بأنه يجوز للحاكم أن يحكم بإقرار الزاني من غير أن يشهد عليه غيره وأنيس قد فوض إليه النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم الحكم وقد يجاب عنه بأنها واقعة عين ويحتمل أن يكون أنيس قد أشهد قبل رجمها‏.‏

وقد حكى القاضي عياض عن الشافعي في قوله وأبي ثور أنه يجوز للحاكم في الحدود أن بحكم بما أقر به الخصم عنده وأبى ذلك الجمهور‏.‏

قوله‏:‏ ‏(‏بنفي عام‏)‏ في هذا الحديث وفي حديث أبي هريرة المذكور قبله وفي حديث عبادة بن الصامت المذكور بعده دليل على ثبوت التغريب ووجوبه على من كان غير محصن‏.‏

وقد ادعى محمد بن نصر في كتاب الإجماع الاتفاق على نفي الزاني البكر إلا عن الكوفيين‏.‏ وقال ابن المنذر‏:‏ أقسم النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم في قصة العسيف أنه يقضي بكتاب اللّه تعالى ثم قال إن عليه جلد مائة وتغريب عام وهو المبين لكتاب اللّه تعالى وخطب عمر بذلك على رؤوس المنابر وعمل به الخلفاء الراشدون ولم ينكره أحد فكان إجماعاً‏.‏

وقد حكى القول بذلك صاحب البحر عن الخلفاء الأربعة وزيد بن علي والصادق وابن أبي ليلى والثوري ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق والإمام يحيى وأحد قولي الناصر‏.‏ وحكى عن القاسمية وأبي حنيفة وحماد أن التغريب والحبس غير واجبين واستدل لهم بقوله إذ لم يذكرا في آية الجلد وبقوله صلى اللّه عليه وآله وسلم‏:‏ ‏(‏إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها‏)‏ الحديث‏.‏ وهذا الاستدلال من الغرائب فإن عدم ذكر التغريب في آية الجلد لا يدل على مطلق العدم وقد ذكر التغريب في الأحاديث الصحيحة الثابتة باتفاق أهل العلم بالحديث من طريق جماعة من الصحابة بعضها ذكره المصنف في الباب وبعضها لم يذكر وليس بين هذا الذكر وبين عدمه في الآية منافاة وما أشبه هذا الاستدلال بما استدل به الخوارج على عدم ثبوت رجم المحصن فقالوا لأنه لم يذكر في كتاب اللّه وأغرب من هذا استدلاله بعدم ذكر التغريب في قوله ‏(‏إذا زنت أمة أحدكم‏)‏‏.‏

والحاصل أن أحاديث التغريب قد جاوزت حد الشهرة المعتبرة عند الحنفية فيما ورد من السنة زائداً على القرآن فليس لهم معذرة عنها بذلك وقد عملوا بما هو دونها بمراحل كحديث نقض الوضوء بالقهقهة وحديث جواز الوضوء بالنبيذ وهما زيادة على ما في القرآن وليس هذه الزيادة مما يخرج بها المزيد عليه عن أن يكون مجزئاً حتى تتجه دعوى النسخ‏.‏ وقد أجاب صاحب البحر عن أحاديث التغريب بأنه عقوبة لا حد ويجاب عن ذلك بالقول بموجبه فإن الحدود كلها عقوبات والنزاع في ثبوته لا في مجرد التسمية وأما الاستدلال بحديث سهل بن سعد عند أبي داود أن رجلاً من بكر بن ليث أقر للنبي صلى اللّه عليه وآله وسلم أنه زنى بامرأة وكان بكراً فجلده النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم مائة وسأله البينة على المرأة إذ كذبته فلم يأت بشيء فجلده حد الفرية ثمانين جلدة قالوا ولو كان التغريب واجباً لما أخل به النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم فيجاب عنه باحتمال أن يكون ذلك قبل مشروعية التغريب غاية الأمر احتمال تقدمه وتأخره على أحاديث التغريب والمتوجه عند ذلك المصير إلى الزيادة التي لم تقع منافية للمزيد ولا يصلح ذلك للصرف عن الوجوب إلا على فرض تأخره ولم يعلم وهكذا يقال في حديث‏:‏ ‏(‏إذا زنت أمة أحدكم‏)‏ المتقدم وبه يندفع ما قاله الطحاوي من أنه ناسخ للتغريب معللاً ذلك بأنه إذا سقط عن الأمة سقط عن الحرة لأنها في معناها قال‏:‏ ويتأكد ذلك بأحاديث‏:‏ ‏(‏لا تسافر المرأة إلا مع ذي محرم‏)‏ وقد تقدمت قال‏:‏ وإذا انتفى عن النساء انتفى عن الرجال قال‏:‏ وهو مبني على أن العموم إذا خص سقط الاستدلال به وهو مذهب ضعيف انتهى‏.‏ وغاية الأمر أنا لو سلمنا تأخر حديث الأمة عن أحاديث التغريب كان معظم ما يستفاد منه أن التغريب في حق الإماء ليس بواجب ولا يلزم ثبوت مثل ذلك في حق غيرها أو يقال إن حديث الأمة المذكور مخصص لعموم أحاديث التغريب مطلقاً على ما هو الحق من أنه يبنى العام على الخاص تقدم أو تأخر أو قارن ولكن ذلك التخصيص باعتبار عدم الوجوب في الخاص لا باعتبار عدم الثبوت مطلقاً فإن مجرد الترك لا يفيد مثل ذلك وظاهر أحاديث التغريب أنه ثابت في الذكر والأنثى وإليه ذهب الشافعي وقال مالك والأوزاعي لا تغريب عن المرأة لأنها عورة وهو مروي عن أمير المؤمنين علي رضي اللّه عنه وظاهرها أيضاً أنه لا فرق بين الحر والعبد وإليه ذهب الثوري وداود والطبري والشافعي في قول له والإمام يحيى ويؤيده في قوله تعالى ‏{‏فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب‏}‏‏.‏

وقد ذهب بعضهم إلى أنه ينصف في حق الأمة والعبد قياساً على الحد وهو قياس صحيح‏.‏ وفي قول للشافعي إنه لا ينصف فيهما‏.‏

وذهب مالك وأحمد بن حنبل وإسحاق والشافعي في قول له وهو مروي عن الحسن إلى أنه لا تغريب للرق واستدلوا بحديث‏:‏ ‏(‏إذا زنت أمة أحدكم‏)‏ المتقدم وقد تقدم الجواب عن ذلك وسيأتي الحديث أيضاً في باب السيد يقيم الحد على رقيقه‏.‏

وظاهر الأحاديث المذكورة في الباب أن التغريب هو نفي الزاني عن محله سنة وإليه ذهب مالك والشافعي وغيرهما ممن تقدم ذكره‏.‏ والتغريب يصدق بما يطلق عليه اسم الغربة شرعاً فلا بد من إخراج الزاني عن المحل الذي لا يصدق عليه اسم الغربة فيه قيل وأقله مسافة قصر‏.‏ وحكي في البحر عن علي وزيد بن علي والصادق والناصر في أحد قوليه إن التغريب هو حبس سنة وأجاب عنه بأنه خالف لوضع التغريب وتعقبه صاحب ضوء النهار بأن مخالفة الوضع لا تنافي التجوز وهما مشتركان في فقد الأنيس قال ومنه ‏(‏بدأ الدين غريباً وسيعود غريباً‏)‏ وجعل قرينة المجاز حديث النهي عن سفر المرأة مع غير محرم ويجاب عن هذا التعقب بأن الواجب حمل الأحكام الشرعية على ما هي حقيقة فيه في لسان الشارع ولا يعدل عن ذلك إلى المجاز إلا لملجئ ولا ملجئ هنا فإن التغريب المذكور في الأحاديث شرعاً هو إخراج الزاني عن موضع إقامته بحيث يعد غريباً والمحبوس في وطنه لا يصدق عليه ذلك الاسم وهذا المعنى هو المعروف عند الصحابة الذين هم أعرف بمقاصد الشارع فقد غرَّب عمر من المدينة إلى الشام وغرَّب عثمان إلى مصر وغرَّب ابن عمر أمته إلى فدك‏.‏

وأما النهي عن سفر المرأة فلا يصلح جعله قرينة على أن المراد بالتغريب هو الحبس‏.‏ أما أولاً فلأن النهي مقيد بعدم المحرم وأما ثانياً فلأنه عام مخصوص بأحاديث التغريب وأما ثالثاً فلأن أمر التغريب إلى الإمام لا إلى المحدود ونهى المرأة عن السفر إذا كانت مختارة له وأما مع الإكراه من الإمام فلا نهي يتعلق بها قوله‏:‏ ‏(‏جلدتها بكتاب اللّه ورجمتها بسنة رسول اللّه‏)‏ في هذا الحديث وكذلك في حديث عبادة المذكور بعده‏.‏ وحديث جابر بن عبد اللّه دليل على أنه يجمع للمحصن بين الجلد والرجم‏.‏ أما الرجم فهو مجمع عليه وحكى في البحر عن الخوارج أنه غير واجب وكذلك حكاه عنهم أيضاً ابن العربي وحكاه أيضاً عن بعض المعتزلة كالنظام وأصحابه ولا مستند لهم إلا أنه لم يذكر في القرآن وهذا باطل فإنه قد ثبت بالسنة المتواترة المجمع عليها‏.‏ وأيضاً هو ثابت بنص القرآن لحديث عمر عند الجماعة أنه قال كان مما أنزل على رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم آية الرجم فقرأناها ووعيناها ورجم رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله وسلم ورجمنا بعده ونسخ التلاوة لا يستلزم نسخ الحكم كما أخرجه أبو داود من حديث ابن عباس‏.‏

وقد أخرج أحمد والطبراني في الكبير من حديث أبي أمامة بن سهل عن خالته العجماء أن فيما أنزل اللّه من القرآن الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة بما قضيا من اللذة‏.‏ وأخرجه ابن حبان في صحيحه من حديث أُبيّ بن كعب بلفظ‏:‏ ‏(‏كانت سورة الأحزاب توازي سورة البقرة وكان فيها آية الرجم الشيخ والشيخة‏)‏ الحديث‏.‏

وأما الجلد فقد ذهب إلى إيجابه على المحصن مع الرجم جماعة من العلماء منهم العترة وأحمد وإسحاق وداود الظاهري وابن المنذر تمسكاً بما سلف وذهب مالك والحنفية والشافعية وجمهور العلماء إلى أنه لا يجلد المحصن بل يرجم فقط وهو مروي عن أحمد بن حنبل وتمسكوا بحديث سمرة في أنه صلى اللّه عليه وآله وسلم لم يجلد ماعزاً بل اقتصر على رجمه قالوا وهو متأخر عن أحاديث الجلد فيكون ناسخاً لحديث عبادة بن الصامت المذكور ويجاب بمنع التأخر المدعى فلا يصلح ترك جلد ماعز للنسخ لأنه فرع التأخر ولم يثبت ما يدل على ذلك ومع عدم ثبوت تأخره لا يكون ذلك الترك مقتضياً لإبطال الجلد الذي أثبته القرآن على كل من زنى ولا ريب أنه يصدق على المحصن أنه زان فكيف إذا انضم إلى ذلك من السنة ما هو صريح في الجمع بين الجلد والرجم للمحصن كحديث عبادة المذكور ولا سيما وهو صلى اللّه عليه وآله وسلم في مقام البيان والتعليم لأحكام الشرع على العموم بعد أن أمر الناس في ذلك المقام بأخذ ذلك الحكم عنه فقال خذوا عني خذوا عني فلا يصلح الاحتجاج بعد نص الكتاب والسنة بسكوته صلى اللّه عليه وآله وسلم في بعض المواطن أو عدم بيانه لذلك أو إهماله للأمر به وغاية ما في حديث سمرة أنه لم يتعرض لذكر جلده صلى اللّه عليه وآله وسلم لماعز ومجرد هذا لا ينتهض لمعارضة ما هو في رتبته فكيف بما بينه وبينه ما بين السماء والأرض وقد تقرر أن المثبت أولى من النافي ولا سيما كون المقام مما يجوز فيه أن الراوي ترك ذكر الجلد لكونه معلوماً من الكتاب والسنة وكيف يليق بعالم أن يدعي نسخ الحكم الثابت كتاباً وسنة بمجرد ترك الراوي لذلك الحكم في قضية عين لا عموم لها وهذا أمير المؤمنين علي ابن أبي طالب رضي اللّه عنه يقول بعد موته صلى اللّه عليه وآله وسلم بعدة من السنين لما جمع لتلك المرأة بين الرجم والجلد جلدتها بكتاب اللّه ورجمتها بسنة رسول اللّه فكيف يخفى على مثله الناسخ وعلي من بحضرته من الصحابة الأكابر وبالجملة أنا لو فرضنا أنه صلى اللّه عليه وآله وسلم أمر بترك جلد ماعز وصح لنا ذلك لكان على فرض تقدمه منسوخاً وعلى فرض التباس المتقدم بالمتأخر مرجوحاً ويتعين تأويله بما يحتمله من وجوه التأويل وعلى فرض تأخره غاية ما فيه أنه يدل على أن الجلد لمن استحق الرجم غير واجب لا غير جائز ولكن أين الدليل على التأخر‏.‏ قال ابن المنذر‏:‏ عارض بعضهم الشافعي فقال الجلد ثابت على البكر بكتاب اللّه والرجم ثابت بسنة رسول اللّه كما قال أمير المؤمنين علي رضي اللّه عنه وقد ثبت الجمع بينهما في حديث عبادة وعمل به أمير المؤمنين علي ووافقه أُبيّ وليس في قصة ماعز ومن ذكر معه تصريح بسقوط الجلد عن المرجوم لاحتمال أن يكون ترك ذكره لوضوحه وكونه الأفضل انتهى‏.‏

وقد استدل الجمهور أيضاً بعدم ذكر الجلد في رجم الغامدية وغيرها قالوا وعدم ذكره يدل على عدم وقوعه وعدم وقوعه يدل على عدم وجوبه ويجاب بمنع كون عدم الذكر يدل على عدم الوقوع لم لا يقال أن عدم الذكر لقيام أدلة الكتاب والسنة القاضية بالجلد وأيضاً عدم الذكر لا يعارض صرائح الأدلة القاضية بالإثبات وعدم العلم ليس علماً بالعدم ومن علم حجة على من لم يعلم‏.‏